Актуальні проблеми юридичної відповідальності нотаріуса

22.06.2012

Актуальні проблеми юридичної відповідальності нотаріуса

 Гарантією належної реалізації нотаріальної функції, в тому числі в аспекті забезпечення стабільності цивільного обігу, охорони та захисту його учасників, ознакою нотаріальної діяльності, а також елементом правового статусу є механізм відповідальності нотаріуса як форми реагування на порушення ним законодавства.

Відповідальність, як справедливо відмічається в літературі, є „соціальною властивістю будь-якого суспільного організму і виступає в якості ознаки його соціальної організації” [1]. Юридична відповідальність в системі різновидів державного примусу займає специфічне місце, яке визначається метою його застосування, характером виникнення, функцій застосування, характеру наслідків, зв’язку з санкцією правової норми, порядком і часом застосування, специфічністю суб’єкта [2]. Нотаріальна діяльність, як відмічається в літературі, передбачає покладення на особу, яка нею займається – нотаріуса – не тільки юридичної відповідальності перед державою за виконання покладених на нього публічних повноважень, але і моральної відповідальності за свої дії перед державою та суспільством [3]. Нотаріус  має бути взірцем сумлінності та чесності, виконувати свої обов’язки згідно з законом і совістю, поважати права і законні інтереси членів суспільства. До речі, на цьому наголошує присяга, що приноситься ним перед початком своєї нотаріальної практики.

 Саме ця ідея покладена в прийнятому 3-4 лютого 1995 року Європейському кодексі нотаріальної етики на Конференції нотаріусів Європейського Союзу, що входять до Міжнародного Союзу Нотаріату. Кодекс відображає прагнення представників нотаріальної професії забезпечити суб'єктам правовідносин  рівний захист при здійсненні нотаріальних дій як у національних кордонах, так і за їх межами [4]. В ньому відображені такі принципи, як  порядність і моральна чесність при виконанні професійних  обов'язків; неупередженість і незалежність нотаріуса; конфіденційність і професійна таємниця; юридична і технічна компетентність; заборона на індивідуальну рекламу.

В розвиток наведеної  думки можна зазначити, що відповідальність нотаріуса, скоріше, носить комплексний характер, оскільки будучи уповноваженим державою на реалізацію публічно-правової функції, нотаріус відповідає за правомірність своєї діяльності як перед заявниками, так і перед суспільством в цілому. При цьому, характер відповідальності визначається виходячи з характеру вчиненого делікту.

Правові засади відповідальності осіб, які мають право вчиняти нотаріальні дії, визначаються Законом України „Про нотаріат” (далі – Закон), і залежать від правового статусу такої особи.

Статтею 21 Закону визначається, що шкода, заподіяна особі внаслідок незаконних або недбалих дій державного нотаріуса, відшкодовується в порядку, передбаченому законодавством України. Державний нотаріус, як особа, яка перебуває в трудових відносинах із територіальним управлінням юстиції (державною нотаріальною конторою) у разі вчинення протиправного діяння несе відповідальність в порядку, передбаченому Кодексом законів України про працю. Таким чином, відшкодування шкоди, завданої діями державного нотаріуса, здійснюється за рахунок відповідних статей державного бюджету, з залишенням права  регресної вимоги до винного нотаріуса.  В свою чергу,  такий державний нотаріус повинен нести дисциплінарну відповідальність.

Дисциплінарними стягненнями, тобто застосування заходів правового впливу щодо нотаріусів, які допустилися протиправного невиконання або неналежного виконання своїх трудових та професійних обов'язків, представлений, окрім зазначеного, є зупинення або припинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса (ч.4 статті 33 Закону); анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю через неодноразове порушення нотаріусом чинного законодавства при вчиненні нотаріальних дій або грубого порушення закону, яке завдало шкоди інтересам держави, підприємств, установ, організацій, громадян (п. „е” ч. 1 статті 12 Закону); або через знищення нотаріусом або з його вини архіву нотаріуса або окремих документів (п. „и” ч. 1 статті 12 Закону); або через розголошення відомостей, які становлять нотаріальну таємницю (п. „ж” ч.1 статті 12 Закону) тощо. Контролювання діяльності нотаріусів на предмет відповідності вимогам щодо її організації, а також правилам ведення нотаріального діловодства, може, як видається, розцінюватися в якості ще одного заходу професійного впливу на нотаріусів.

 При цьому важливою обставиною, яку слід враховувати, є відсутність  прямої вказівки в Законі на адміністративну відповідальність нотаріусів.

Не можна обійти увагою можливість (доцільність) відповідальності нотаріусів у порядку  адміністративного судочинства. Зокрема це стосується вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб'єктів публічно-правових відносин, заявлених в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Аналіз Кодексу про адміністративне судочинство України  не дає однозначного висновку  можливості визнання нотаріусів суб'єктами адміністративного судочинства, як суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до пункту 15 статі 3 Кодексу про адміністративне судочинство України публічною службою визнається  діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування. При цьому, статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України,  коло суб'єктів, якими можуть бути допущені порушення  прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин є значно ширшим завдяки віднесенню до них всіх інших суб'єктів  владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

У зв'язку з цим, постає питання хто саме належить до кола цих суб'єктів владних управлінських функцій, в тому числі на виконання делегованих повноважень і чи можна віднести до таких осіб нотаріусів?

Однозначної відповіді на це питання не містить ані сучасна  наука, ані чинне в Україні законодавство і, навіть судова практика.

Так, згідно ухвал Вищого Адміністративного Суду України від 9 грудня 2008 року та 22 січня 2009 року колегіями суддів Вищого адміністративного суду України робляться висновки, що позови до нотаріусів щодо вчинення або про відмову у вчиненні нотаріальних дій належить розглядати за правилами  цивільного, а не адміністративного судочинства, оскільки нотаріуси (завідуючі нотаріальними конторами) при вчиненні нотаріальних дій не здійснюють владних управлінських функцій, відтак у розумінні Кодексу адміністративного судочинства  України вони не відносяться до суб'єктів владних повноважень, рішення, дії чи бездіяльність яких можуть бути оскаржені до адміністративних судів.

Разом із цим, постановою від 25 березня 2009 року К-21558/07 колегії суддів судової палати Вищого адміністративного суду України з розгляду справ за зверненнями юридичних осіб до приватного нотаріуса про скасування виконавчого напису, висловилась за те, що даний спір правомірно підлягає розгляду за правилами Кодексу адміністративного судочинства України.

В цьому аспекті важливим є також проведення аналізу підстав відповідальності нотаріуса згідно з Законом України "Про засади запобігання та протидії корупції". Зокрема, це стосується змін до Кримінального кодексу України від 10.03.2010 року №1506-VI, що вводяться в дію одночасно з введенням в дію законів України "Про засади запобігання та протидії корупції" та "Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень". Так, статтями 235³, 235⁵ нотаріус визначається як особа, яка  здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг.

При цьому, статтею 2  Закону України "Про засади запобігання та протидії корупції" нотаріус віднесений до осіб, які прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, а саме осіб, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але надають публічні послуги.

Зважаючи на це, а також на те, що однією з характерних ознак нотаріально - процесуальних правовідносин є їх публічно-владний характер, тобто, один суб'єкт (нотаріус) має право вимагати від іншого ( особи, яка до нього звернулася) передбаченої законодавством про нотаріат, поведінки нотаріуса слід визнавати як особу публічного права і, якщо не офіційною особою з делегованими державою повноваженнями, то при найми, такою, яка до них прирівняна зважаючи на наявні повноваження щодо посвідчення прав та фактів, що мають юридичне значення, проведення державної реєстрації окремих видів правочинів, основною метою якої є захист приватних інтересів, осіб, які до нього звертаються.

Важливість визначення правового статусу нотаріуса незаперечна в контексті визначення меж його відповідальності, зокрема кримінальної.

Кримінальна відповідальність нотаріуса настає за вчинення правопорушень найбільшого ступеню небезпечності – злочини. Згідно статистичних даних в 2007 році було порушено 8 (в 2006 — 8, в 2005 — 10) кримінальних справ у відношенні нотаріусів [5]. При цьому, взагалі відсутня статистика щодо постановлених вироків. Зазначене є наслідком саме невизначенності правового статусу нотаріуса та його місця серед осіб публічної служби. 

Стаття 27 Закону визначає правило, згідно з яким шкода, яка завдається внаслідок незаконних дій або недбалості нотаріуса, який займається приватною нотаріальною діяльністю, відшкодовується в повному обсязі. Таким чином, в  контексті дослідження проблемних аспектів матеріальної відповідальності нотаріуса слід відмітити наступне.

Притягнення нотаріуса до матеріальної відповідальності потребує встановлення певних груп юридичних фактів, які у сукупності будуть утворювати умови такої відповідальності – вказані в законі вимоги, які характеризують підстави відповідальності і необхідні для застосування відповідних санкцій [6]. До вказаних обставин слід віднести протиправність поведінки нотаріуса; характер психічного ставлення нотаріуса до діяння та його наслідків - вина; характер наслідків, що є результатом протиправної поведінки нотаріуса – шкода; причинний зв’язок між діянням нотаріуса і завданою шкодою. Проаналізуємо кожну з груп зазначених обставин.

По-перше, правова оцінка факту порушення нотаріусом законодавства передбачає оцінку, в першу чергу, характеру порушення з точки зору його змістовного наповнення, і ступеню його суспільної небезпечності. Незаконність або недбалість дій нотаріуса має оцінюватися виключно в контексті його професійної діяльності, тобто при вчиненні тих нотаріальних проваджень, які віднесені до його компетенції згідно з Законом. А формулюванням „дія” всі можливі варіанти протиправної поведінки нотаріуса, як видається, не охоплюються. Зокрема, слід оцінювати не тільки вчинення нотаріусом власне дій як форми активної поведінки особи, але і його бездіяльність, яка, на нашу думку, також може розцінюватися в якості умови відповідальності (наприклад, обов’язок відмовити у вчиненні провадження; попередити про наслідки вчинюваної дії; роз’яснити права та обов’язки; розмежувати обраний вид провадження з суміжними інститутами тощо). Доцільним видається у зв’язку з цим уточнення положень статей 21 і 27 Закону в аспекті заміни в них поняття „дія нотаріуса” на „діяння нотаріуса” або „поведінка нотаріуса”.

Якісна, предметна характеристика діяння нотаріуса також в повній мірі повинна враховуватися при вирішенні питання про його притягнення до матеріальної відповідальності: законодавець пропонує застосовувати для цього такі критерії як „незаконність” та „недбалість” дій нотаріуса. За допомогою граматичного тлумачення закону робимо наступний висновок. Якщо незаконність є якісною характеристикою поведінки особи, яка порушує норму права, то недбалість, як відомо, має відношення до суб’єктивного психологічного ставлення особи до вказаного порушення, тобто її вини. Використання між цими двома характеристиками слова „або” свідчить про необхідність альтернативного їх застосування: або нотаріус повинен діяти в порушення норми права, якою встановлюється порядок вчинення нотаріального провадження, або він усвідомлює характер вчинюваних дії, але легковажно розраховує на відвернення їх наслідків.

Не менш важливим видається в контексті формування складу правопорушення суб’єктивне відношення нотаріуса до вчинюваного протиправного діяння і його наслідків, тобто його вина. В контексті дослідження вини, як необхідного елемента відповідальності нотаріуса за завдану шкоду, неоднозначним видається тлумачення відповідних положень Закону у судовій практиці. 

Так, відповідно до постановленої колегією суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 14.11.2007 р. по справі №6-16526ск 07 ухвали, нотаріусами було посвідчено правочини на підставі підроблених  документів, тобто ними допущено недбалість, внаслідок чого право власності на спірну квартиру перейшло до невстановлених осіб, чим і порушені права власника на майно, і за поясненнями позивачів, завдано їм майнової та моральної шкоди. Враховуючи те, що особи, які підробили документи та діяли на їх підставі, не встановлені, а нотаріуси не змогли їх назвати, у суду відсутні підстави для звільнення цих нотаріусів від відповідальності. При цьому, посилаючись на положення статті 27 Закону колегія суддів робить висновок про те, що форма вини нотаріуса  у сенсі цього Закону, не має значення.

Як вже зазначалось, вина у цивільному праві є складовим елементом цивільного правопорушення і розрізняється у формі умислу та необережності. При цьому, умисел характеризується тим, що особа, яка вчиняє цивільне правопорушення, передбачає або свідомо допускає його наслідки. Необережність пов'язана з легковажним ставленням особи до відповідних наслідків і їх передбачення [7]. Крім того, моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини. Зважаючи на це, позиція суду при посиланні на положення статті 27 Закону видається нам,  незрозумілою.  

На наш погляд, відшкодування шкоди внаслідок незаконних дій або недбалості приватного нотаріуса, може мати місце лише у разі, якщо його протиправне діяння є суспільно небезпечним винним діянням (дія або бездіяльність), а саме злочином, передбаченим Кримінальним кодексом України [8].

Одночасно слід звернути увагу на редакцію статті 28 Закону, відповідно до якої визначаються умови та порядок забезпечення відшкодування заподіяної внаслідок вчиненої нотаріальної дії шкоди шляхом укладення приватним нотаріусом договору страхування цивільно-правової відповідальності. Наявність шкоди є наступним необхідним елементом складу правопорушення, і, відповідно, умовою матеріальної відповідальності нотаріуса, і передбачає порушення майнової сфери особи у формі зменшення його майнових благ або їх цінності. Розмір матеріальної шкоди, завданої протиправною поведінкою нотаріуса, визначається за згодою сторін або в судовому порядку (ч. 5 статті 28 Закону). А отже, на нашу думку положення статей 27 та 28 Закону регулюють різні підстави притягнення до відповідальності.

 Підсумовуючи викладене, слід ще раз підкреслити, що юридична відповідальність нотаріуса носить комплексний характер, і передбачає покладення на нього не тільки власне юридичної відповідальності, але і відповідальності моральної за дії перед державою та суспільством. Комплексність юридичної відповідальності нотаріуса і адресність її як заходу гарантування нормального функціонування нотаріату як державної інституції, потребує її детального відпрацювання.

 

П О С И Л А Н Н Я:

1. Родионова Е.В. Социальная природа ответственности // Социальное и пенсионное право. – 2006. – № 3. – С. 16.

2. Глаголев П.В. Юридическая ответственность в системе мер государственного принуждения. Автореф. канд. юрид. наук. – Саратов, 2007. – С. 7.

         3. Шахорский П.В. Нотариат в условиях правовой реформы // Нотариальный вестникъ. – 2003. – № 9. – С. 23.

4. Ніклаус Р. Нотаріальна етика. Основні принципи і практика // Нотаріат для Вас. – 2001. - № 7-8. – С.26-31.

5. Інформаційно-аналітичні матеріали щодо сучасного стану нотаріату в Україні. — К.: Міністерство юстиції України, 2008. — С. 17-18

6. В літературі питання підстав і умов відповідальності є дискусійним (Витрянский В.В. Договорное право. т. 1. С. 569; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право, 1997, С. 576-582; Советское гражданское право / Под редакцией О.А. Красавчикова, т.2. С. 353)

7. Юридична енциклопедія: В 6 т./Редкол.: Ю.С. Шемшученко (відп. Ред.) та ін. – К.: "Укр.енцикл.", 1998. – Т.1: А – Г. 672с.: іл. С. 395

8. Кримінальний кодекс України //Офіційний вісник України. – 2001. –№21. – Ст. 290.