Особливості правової природи нотаріального акту

Актуальність теми дослідження обумовлена важливістю теоретичного осмислення правової природи та поняття нота­ріального акту у особливостей його вчинення.

            Перш за все необхідно зазначити, що поширеність поняття "нотаріальний акт"мас місце застосування багатьма країнами світу системи "латинського нотаріату". Саме завдяки збере­женню в цих країнах започаткованого ще римським правом фор­малізму сьогодні ми можемо говорити про визнання особливої доказової та виконавчої сили нотаріальних актів у світі. Роз­гляду цих питань у своїх роботах приділяли увагу М.Г. Авдюков, A.B. Грядов, Т.ГКалиниченко, Ж.-Ф. Пиепу_} И.О. Покровський₉ Ж. Ягр, Г.Ф. Шершеневич, К.С. Юдельсон та ін.

 

1.             Разом із тим запровадження понят­тя нотаріального акту як дії, вчиненої з обов'язковим дотриманням пев-них(визнаних у світовій практиці) формальностей, у нашій країні продов­жує залишатися поза увагою науков­ців. Не отримуючи належного висвіт­лення в теорії, поняття нотаріального акту не знаходить свого автентичного відображення і в законодавстві.
2.             Відповідно до статті 202 Цивільно­го кодексу України [1] правочином визнається дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивіль­них прав та обов'язків. При цьому чин­не цивільне законодавство не містить вичерпного переліку можливих для вчинення правочинів чи договорів, а, навпаки, визначає свободу договору як одну із засад цивільного законодавс­тва. Одночасно слід зазначити, що по­няття "правочин" і "договір" мають кілька значень для їх вживання. По-перше, це — юридичний факт, що є на­лежною правовою підставою для ви­никнення, зміни або припинення ци­вільних прав та обов'язків; по-друге, цивільні правовідносини, що винили з такого юридичного факту, а також власне письмовий документ (акт), яким і закріплене волевиявлення особи (осіб). Якщо звернутися до тлумачення поняття "акт" (лат. actus — дія, actum — документ) [2,74] ми знову таки повер­таємося до кількох його значень, а саме 1) дія, вчинок громадянина або посадо­вої (службової) особи; 2) документ, який видається державним органом, органом місцевого самоврядування, посадовою (службовою) особою або громадською організацією у межах їх компетенції: закон, указ, постанова, на­каз, розпорядження, а також інші доку­менти, що засвідчують юридичні факти [3,74]. Виходячи з наведеної характе­ристики, можна зробити висновок про тотожність використання понять "пра­вочин", "договір" та "акт". Разом із тим вважаємо, що відмінність все ж такі іс­нує і полягає вона у практиці викорис­тання цих термінів.
3.             Використання терміну "правочин" притаманно лише приватно-правовим відносинам, зокрема, при укладенні ци­вільно-правових договорів, видачі осо­бистих розпоряджень, надання згоди тощо. Термін "договір" зустрічається вже не лише у зв'язку з необхідністю врегулювання приватних правовідно­син. Так, укладення договорів є роз­повсюдженою практикою міжнародно­го права, при цьому у випадках надан­ня згоди Верховною Радою України на його обов'язковість воно є частиною національного цивільного законодавс­тва України.
4.             У свою чергу застосування терміну "акт" ми спостерігаємо при згадуванні нормативних актів, актів законодавс­тва, актів розпорядчого характеру та організації господарської діяльності, виконання робіт, надання послуг тощо, тобто актом можна називати вольову правозастосовну дію, спрямовану на задоволення певних потреб, вимог, звернень посвідчення, засвідчення прав, обов'язків та фактів.
5.             Зважаючи на це, можна зробити висновок про те, що існуюча в Україні традиція використання зазначених тер­мінів є достатньо вдалою та такою, що не викликає плутанини та непорозу­міння. До останнього часу не виклика­ла непорозумінь і термінологія, що ви­користовується в нотаріальній практи­ці. В першу чергу це стосується доку­ментів нотаріального діловодства та архіву, а також порядку вчинення нота­ріальних дій. На наш погляд, запровад­ження в нотаріальній діяльності нових термінів, визначень має бути поступо­вим, обґрунтованим та вивіреним, інак­ше "ми отримуємо шанс втратити ті здо­бутки, яких уже досягли.
6.             У зв'язку з цим важливим для аналі­зу (з метою подальшого використання не лише в нотаріальному, а й у цивіль­ному законодавстві) є поняття "нотарі­ального посвідчення", "нотаріального засвідчення", "нотаріального офор­млення" і "нотаріального акту". Слід зазначити, що сучасному національному законодавству притаманно вико­ристання термінів "нотаріальне посвід­чення" та "нотаріальне засвідчення", рідше "нотаріальне оформлення". Що стосується намагань впровадження не нового, але добре забутого поняття "но­таріальний акт", то такі спроби, на наш погляд, є не зовсім коректними. Появі терміну "нотаріальний акт" на законо­давчому рівні слід завдячити закону України "Про внесення змін до Закону України "Про нотаріат" від 1 жовтня 2008 року № 614-УІ [4]. Використання терміну "нотаріальний акт" зустріча­ється тут лише в одній статті, а саме статті 50 " Оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні". За зміс­том цієї статті, що викладена в новій редакції, нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт ос­каржуються до суду. При цьому за­кон не надає тлумачення новому термі­ну, а, навпаки, залишає чинною попе­редньо визначену ним термінологію.
7.             Так, відповідно до статті 48 Закону України "Про нотаріат"[5] при посвід­ченні угод, засвідченні вірності копій документів і виписок із них, справ­жності підпису на документах, вірності перекладу документів з однієї мови на іншу, а також при посвідченні часу пред'явлення документа на відповід­них документах вчиняються посвід-чувальні написи. На підтвердження права на спадщину, права власності, посвідчення фактів, що громадянин є живим, про перебування його у певно­му місці, тотожності громадянина з особою, зображеною на фотокартці, про прийняття на збереження докумен­тів видаються відповідні свідоцтва. Тобто оформлення поданих нотаріусу документів відбувається шляхом вчи­нення на них посвідчувальних написів або видачі відповідних свідоцтв. Не містить жодних посилань на нотаріаль­ні акти й визначений у статті 34 цього ж Закону [6] перелік нотаріальних дій, що вчиняються нотаріусами України.
8.             Зважаючи на викладене, необхід­ним є розкриття та наукове обґрунту­вання термінології, що використову­ється, зокрема, в нотаріальному зако­нодавстві.
9.             Звернувшись до Положення про нотаріальну частину від 11 квітня 1866 року, яке діяло в дореволюційній Росії, слід зазначити, що нотаріальна компе­тенція складалася зі) вчинення за ба­жанням усілякого роду актів, окрім тих, що вилучені цим законом; 2) вида­чі виписки з актових книг і копій актів; 3) засвідчення актів різного роду, про­тестів тощо; 4) прийняття на збережен­ня поданих приватними особами доку­ментів; 5) складання проекту поділу спадщини у випадках, встановлених за­коном [7,39]. При цьому вчинення, за бажанням, передбачає право зацікавле­них осіб на укладання актів способом "домашнім" або нотаріальним, за вик­люченням актів про перехід права власності або обмеження прав власнос­ті на нерухоме майно, що під загрозою недійсності завжди вчиняються у нота­ріуса [8]. Такі акти мали ще назву "крі­посний акт". Вчинення таких актів по­лягало в тому, що текст усього догово­ру записувався в нотаріальну актову книгу та підписувався його учасника­ми, при цьому єдиним справжнім при­мірником вважався саме запис у ак­товій книзі. Сторони мали право отри­мати лише виписки з неї, яка, в свою чергу, затверджувалася старшим нота­ріусом. У випадках внесення до випис­ки змін Старшим нотаріусом при ут­вердженні, зазначені зміни відобража­лися в запису актової книги. Акти, вчи­нені  нотаріусом  без   затвердження
10.             Старшим нотаріусом, вважалися нота­ріальними актами (акти з'явлення). Вчинення нотаріальних актів передба­чало встановлення нотаріусом особи невідомих йому учасників договору, встановлення відповідності цивільним законам щодо правил та форми, повно­важень представників, правоздатності, дієздатності, шляхом допиту учасни­ків, проголошення умов проекту, з'ясу­вання однакового розуміння його умов та наслідків, а також вільного волеви­явлення на його укладення. Обов'язко­вим при вчиненні актів є присутність двох свідків, а в разі вчинення кріпос­них актів — трьох свідків. У разі потре­би обов'язковою була участь перекла­дача. В тексті нотаріального (кріпосно­го) акту зазначалися всі подані нотарі­усу для його вчинення документи: доручення, свідчення особи тощо, ори­гінали або копії яких зберігалися в но­таріуса [9,55 — 84].
11.             Дореволюційна доктрина визнава­ла нотаріальний акт як інструмент, що виконує функцію закріплення права, тобто надання угоді якостей дійсності та безспірності в його існуванні, що до­сягається за допомогою її фіксування в письмовому документі в присутності представника публічної влади, тобто нотаріуса. При цьому для Г.Ф. Шерше-невича суть закріплення права поляга­ла не просто в наданні підвищеної дос­товірності джерелу інформації про уго­ду, а і в оголошенні приналежності пра­ва окремому суб'єкту. Закріплення ре­чового права ним розумілося як пуб­лічне, що вчинене за сприяння органів влади, ствердження поєднання права з відомим суб'єктом, який і здійснює ре­чове право, й момент його встановлен­ня достатньо достовірним та загально­відомим. Таким чином представники російської дореволюційної доктрини визнавали за нотаріусом функцію зак­ріплення приватних актів як способу утворення доказів, що користуються довірою публічної влади та безсумнів­но є свідченням про закріплені в них права та факти.
12.             Подальша еволюція нотаріальної доктрини розвивалася разом із держав­ною ідеологією. Радянський нотаріат був необхідним і його роль була значи­мою зважаючи саме на важливість встановлення державного контролю над цивільним обігом у суспільстві, що є відмінним від завдань нотаріату бур­жуазного, метою якого є сприяння в учиненні правочинів та закріпленні на­бутих прав у юридичній формі [10,12].
13.             Сприйняття нотаріального акту як різновиду правозастосовного акту ста­ло підґрунтям для формулювання виз­начення нотаріального акту як: "проце­дурно оформлене, що виражає волю держави, прийняте на підставі заяви зацікавлених осіб, рішення спеціально уповноваженого на це суб'єкта, що прийняте в межах його компетенції, засноване на диспозиції норми матері­ального права та офіційно підтверджу­юче суб'єктивне право або юридичний (доказовий) факт. Відповідно до запро­понованого Т.Г. Калиниченко визна­чення нотаріальний акт це — документ, що є одним із юридичних засобів дер­жавного управління суспільством та результатом правозастосовної діяль­ності нотаріуса, уповноваженого дер­жавою на вчинення нотаріальних дій та створення нотаріальних актів [1.1]. Заз­начені визначення привертають увагу своєю спрямованістю саме на ствер­дження концепції державного волеви­явлення при врегулюванні приватних інтересів.
14.             Разом із цим не можна обійти ува­гою інше теоретичне розуміння правової природи нотаріального акту в сис­темі країн, належних до латинського нотаріату. Зокрема, показовим прикла­дом є французька доктрина правової природи нотаріального акту.
15.             Нотаріус у Франції — одна з ключо­вих фігур у сфері реалізації цивільних прав. Його основною функцією є на­дання автентичності, тобто посвідчень ня вірогідності актів та домовленостей, що йому подаються. Будучи гарантом автентичності правочинів, нотаріус ві­діграє важливу роль у ситуаціях, коли зацікавлені особи потребують правової поради, необхідно попередити кон­флікт або примирити сторони, які не можуть дійти консенсусу щодо реаліза­ції своїх прав. Необхідно відзначити тісний зв'язок діючого у Франції Ци­вільного кодексу Наполеона із нотарі­альною діяльністю. Одним із основних принципів цього Кодексу є утворення максимально простої та зрозумілої юридичної системи, яка б забезпечила безспірність цивільного обігу та ста­більність укладених договорів. Саме тому Наполеоном була збережена та посилена система нотаріату як така, що забезпечує для всіх учасників цивіль­ного обороту рівні та однакові юридич­ні гарантії, даючи змогу отримати ква­ліфіковану правову допомогу нотаріу­са, а також скористатися його повнова­женнями як публічної особи [12,7].
16.             Згідно з поділом джерел суб'єктив­них прав у Франції на юридичні акти та юридичні факти необхідно відзначи­ти протиставлення зобов'язань, що ви­никли як результат волевиявлення особи, та зобов'язань, що виникають внаслідок волевиявлення законодавця, незалежно від волі приватного суб'єк­та. Волевиявлення особи, яке в окре­мих випадках може проявлятися в юридичному факті, завжди виражаєть­ся в юридичному акті з визначенням його обсягу і правових наслідків. Від­так юридичний акт є актом волевияв­лення, спеціально спрямованим на по­родження правових наслідків визначе­ної природи та обсягу. В свою чергу юридичний факт, навпаки, незалежно від того, чи є подією, яка сталася за во­лею, чи ні, породжує правові наслідки, незалежно від волевиявлення зацікав­лених осіб. При цьому орган влади ви­конує або функцію створення докумен­ту (instrumentum), або бере участь у процесі формування самого волевияв­лення (negotium). Зважаючи на класи­фікацію публічних актів сучасної французької доктрини, нотаріальні ак­ти належать до квазіпублічних актів, тобто тих, що не виражають волевияв­лення органів влади, а лише сприйма­ють волевиявлення сторін (наприклад, посвідчення договору). Квазіпублічні акти не змінюють суб'єктивні матері­альні права сторін, їх головною метою є надання акту доказової сили.
17.             Головною відмінністю в розумінні наведених теоретичних засад правової природи нотаріального акту є ставлен­ня держави до цивільних правовідно­син у суспільстві. Зокрема, основа французької доктрини полягає в роз­витку приватних правовідносин у краї­ні без втручання в їх зміст держави. Нотаріальний акт — є письмовим до­казом, створеним заздалегідь у спокій­ній атмосфері за сприянням сторін, в час, коли про розбіжності і не йдеться. Нотаріус, у свою чергу, визначається як публічна посадова особа, уповнова­жена на оформлення у відповідності до закону юридичних дій, перш за все угод, яким сторони зобов'язані або хочуть надати характеру автентичнос­ті, що визнається за актами органів державної влади [13,116].
18.             Разом із цим євроінтеграція вима­гає від нас адаптації національного за­конодавства до законодавства Євро­пейського Союзу. Це стосується, зокре­ма, й уніфікації правової термінології. Метою адаптації законодавства Украї­ни до законодавства ЄС є досягнення відповідності правової системи Украї­ни acquis communautaire з урахуванням критеріїв, що висуваються Європей­ським Союзом до держав, які мають на­мір вступити до нього. У тому числі важливим є забезпечити розробку гло­сарію термінів для адекватності їхньо­го розуміння та уніфікованого застосу­вання в процесі адаптації, а також роз­робки та запровадження єдиних вимог до перекладів на українську мову [14]. Зазначене не може не стосуватися й правової термінології, що використо­вується в нотаріальному процесі. У зв'язку з цим актуальним на сьогодні є питання можливості та доцільності запровадження в нотаріальному проце­сі, а, відтак, і в цивільному законодавс­тві поняття "нотаріальний акт".
19.             Зважаючи на те, що нотаріальне посвідчення, нотаріальне засвідчення та нотаріальний акт є результатом но­таріального процесу, важливим є запровадження чіткого розмежування використання кожного із запропонова­них термінів з урахуванням їх правової природи, а також історичного та міжна­родного досвіду.
20.             Нотаріальне засвідчення передба­чає участь нотаріуса лише в процесі свідчення певних дій, пов'язаних із ут­воренням юридичного факту, наприк­лад, засвідчення справжності підпису на заяві про намір виходу з учасників товариства з обмеженою відповідаль­ністю. У даному випадку нотаріус не посвідчує сам факт виходу заявника з числа учасників товариства з обмеже­ною відповідальністю, а, відтак, і не не­се відповідальності за зміст та наслідки такої заяви [15]. В свою чергу при пос­відчені нотаріус є безпосереднім учас­ником утворення певного юридичного факту, зокрема це стосується посвід­чення факту перебування громадянина в певному місці тощо. Що ж стосується нотаріального акту, то, на нашу думку, мова має йти про правочини, яким сто­рони бажають надати статусу автен­тичності. Оригінальність нотаріально­го акту полягає в:
21. • присутності осіб, які підписують акт (саме тому нотаріус має можли­вість перевірити їх особу, обсяг цивіль­ної правоздатності та дієздатності, пов­новаження представників, встановити їх вільне волевиявлення тощо);
22. • присутності нотаріуса (чим забез­печується право сторін на правову до­помогу професійного юриста та публіч­ної особи). Нотаріус зобов'язаний сте­жити за належною рівновагою сторін у їх волевиявленні, переконатися, що во­левиявлення сторін перевірено, реаль­не та має юридичні наслідки тощо;
23. • підписанні нотаріусом акту в якос­ті публічної з делегованими державою повноваженнями особи;
24. • автентичний акт вважається дій­сним від моменту його укладення, що, в свою чергу, забезпечує йому особливу силу доказу.
25.             Відтак, зважаючи на різну правову природу та процедуру нотаріального засвідчення, нотаріального посвідчен­ня та нотаріального акту, вважаємо за необхідне внести зміни до Закону Ук­раїни "Про нотаріат" та Цивільного ко­дексу України щодо нормативного виз­начення цих понять та умов їх вчинен­ня.
26. 
    
27.  
28.  
29. Використані джерела:
30. 1. Цивільний кодекс України //Офіційний вісник України. — 2003. — №11. — С.461.
31. 2. Юридична енциклопедія: у 6 т. /Редкол.: Ю.С.Шемшученко (відп. ред.) та ін.. — К.ГУкр. енцикл.", 1998. - Т. 1:А - Г. 672 с.
32. 3. Там само.
33. 4. Закон України "Про внесення змін до За­кону України "Про нотаріату/Офіцій­ний вісник України. — 2008. — № 81. — Ст. 2729.
34. 5. Закон України "Про нотаріат"//Відо­мості Верховної Ради України. — 1993. — №39. - С.383.
35. 6. Там само.
36. 7. Положеніе о нотаріальной части, ра­зъясненное и дополненное / состав. Н.К.Мартыновъ. — Изд. 6. — С.-Петер­бурга - 1909. - С.411.
37. 8. Там само — С.40.
38. 9. Там само. — С.55 — 84.
39. 10. Юдельсон К.С. Советский нотариат. — М.Государственное издательство юридической литературы, 1959. —375 с.
40. 11. Калиниченко Т.Г. Нотариальний акт : понятие, содержание, классификация // Нотариальный весникь. — 2009. — № 5.
41. 12. Пиепу Ж.-Ф. Профессиональное нота­риальное право /Ж.-Ф. Пиепу, Ж. Ягр / Пер. с фран. ИТ. Медведева. — 4-е изд. — М., 2001. - С.7.
42. 13. Там само. — С.116.
43. 14. Загальнодержавна програма адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу, затверджена Законом України від 8 березня 2004 року, № 1629-IV.
44. 15. Закон України "Про нотаріат "//Відо­мості Верховної Ради України. — 1993. — №39.-С.З.